RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL: uma análise sobre a prisão em segunda instância

Introdução

Abordarei neste artigo a retroatividade da lei processual penal sob o enfoque das discussões sobre o projeto de lei que pretende permitir a prisão por condenação confirmada em segunda instância antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Deixo claro que não há viés político no texto e que o faço única e exclusivamente pelo aspecto técnico jurídico com base em doutrinas, jurisprudências e letras de lei assim como todo material que produzo para “O Direito e Eu”. Tendo esta premissa esclarecida, procedo com o artigo.

Estamos passando por um momento de modificações legislativas que podem causar grande impacto em nosso ordenamento jurídico. Isso não seria notícia e não causaria tanta discussão popular se não fossem pelos projetos apresentados que visam atender interesses claramente mais políticos do que sociais (apesar do discurso de proteção à sociedade embutidos nos mesmos).

Projetos de Leis existentes viabilizando a prisão em segunda instância

A tentativa dos projetos que pretendem viabilizar a prisão em segunda instância antes do trânsito em julgado da sentença é chegar a uma alteração jurídica que não possa ser declarada inconstitucional posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal.

Para alcançar este objetivo, a proposta mais viável seria a de alteração do Código de Processo Penal ao invés de uma Proposta de Emenda à Constituição que feriria uma cláusula pétrea uma vez que prevista no rol de direitos fundamentais, qual seja o artigo 5º, LVII da CF.

Entre as propostas de lei (e não de PEC), que alteram o Código de Processo Penal temos a do senador Jorge Kajuru (Cidadania-GO), que sugere a alteração do artigo 283 do CPP para suprimir a expressão “trânsito em julgado”. O artigo é assim positivado atualmente, in verbis:

Art. 283 do CPP –  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O problema desta proposta é que o trânsito em julgado da sentença condenatória é que determina ser o agente culpado ou não e, assim, afetaria o que protege o direito fundamental previsto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5º, LVII da CF – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Então, a proposta de alteração do artigo 283 do CPP poderia esbarrar em uma inconstitucionalidade posteriormente.

Outro projeto de lei que pretende não ser declarado inconstitucional e viabilizar a prisão em segunda instância antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é o do presidente do Senado, senador Davi Alcolumbre (DEM-AP). Neste projeto é prevista a alteração do artigo 312 do CPP que trata da prisão preventiva. Hoje o artigo é assim redigido, in verbis:

Art. 312 do CPP –  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O projeto de lei pretende prever a prisão após condenação em segunda instância a título de preventiva e não como início do cumprimento da pena. Esta é a proposta que mais parece sustentável a viabilizar a referida prisão em segunda instância sem a declaração de sua inconstitucionalidade uma vez que não haveria prisão sem a declaração de culpado como proíbe a Constituição Federal e sim haveria uma prisão preventiva que é permitida em nosso ordenamento jurídico em casos específicos como seria tratada também a prisão em segunda instância.

A discussão sobre este projeto de lei poderia ser sobre o tempo máximo para uma prisão preventiva nestes moldes uma vez que os recursos ainda poderiam continuar sendo interpostos e, ao final, haver a anulação de todo o processo por alguma inconstitucionalidade ocorrida em seu andamento na primeira e segunda instância. Se os recursos se arrastarem por anos esta prisão preventiva ainda seria mantida? Por quanto tempo? Este, no entanto, é assunto para outro artigo.

Tendo então sido expostos os dois projetos de leis que pretendem alterar o Código de Processo Penal ao invés de emendar a Constituição Federal para permitir a prisão em segunda instância buscando a não declaração de sua inconstitucionalidade, passemos a analisar a retroatividade da lei processual penal.

Retroatividade da lei processual penal

Considerando que a mudança na prisão em segunda instância venha por alteração no Código de Processo Penal e não mais por Proposta de Emenda Constitucional (PEC), analisemos a retroatividade da lei processual penal.

Quando falamos de retroatividade de uma norma estamos abordando o conceito de extratividade, ou seja, a possibilidade de uma lei incidir fora de seu período de vigência. Neste sentido temos o conceito de Fernando Capez:

Extratividade é a incidência de uma lei fora do seu período de vigência. Se o período for anterior à sua entrada em vigor, ocorre a chamada retroatividade; se posterior, surge a ultratividade, sendo ambas espécies do gênero extratividade. Só excepcionalmente uma lei alcança um período anterior à sua vigência ou posterior à sua revogação.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 89

A lei penal (alterações no Código Penal, por exemplo), possui sua irretroatividade positivada na Constituição Federal e no Código Penal nos artigos 5º, XL e artigo 2º, respectivamente, in verbis:

Art. 5º, XL da CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Art. 2º do CP – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Temos então que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Isso, então, tratando-se de direito penal.

Quanto ao direito processual penal, que visa organizar e estruturar o andamento do processo, a escolha do legislador quanto a sua extratividade está positivada no artigo 2º do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 2^o do CPP – A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Nosso ordenamento jurídico adotou, então, o princípio da imediata aplicação das novas normas processuais sem efeito retroativo aos atos já praticados sob a norma anteriormente válida e com aplicação imediata aos atos ainda a serem praticados independentemente da data do fato em relação à entrada em vigor da nova norma processual, conforme Fernando Capez:

Entrando em vigor, as normas processuais têm sua incidência regulada pelo art. 2º do CPP, segundo o qual “a lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Isso significa que o legislador pátrio adotou o princípio da aplicação imediata das normas processuais: o ato processual será regulado pela lei que estiver em vigor no dia em que ele for praticado (tempus regit actum). Quanto aos atos anteriores, não haverá retroação, pois eles permanecem válidos, já que praticados segundo a lei da época. A lei processual só alcança os atos praticados a partir de sua vigência (dali para a frente).

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 90

Então, tratando-se de norma processual penal não há efeitos retroativos na sua aplicação sejam eles maléficos ou benéficos ao agente devendo ser aplicada, de imediato, aos atos ainda por serem realizados nos processos em andamento independente da norma processual ter entrado em vigência posteriormente à data do fato que se busca punir com a ação penal em curso. Os atos já praticados, no entanto, não serão afetados pela nova norma processual ficando somente os próximos sujeitos a ela. Neste sentido, Fernando Capez:

A lei processual não se interessa pela data em que o fato foi praticado. Pouco importa se cometido antes ou depois de sua entrada em vigor, pois ela retroage e o alcança, ainda que mais severa, ou seja, mesmo que prejudique a situação do agente. Incide imediatamente sobre o processo, alcançando-o na fase em que se encontrar. O ato processual é regido pela lei processual que estiver em vigor naquele dia, ainda que seja mais gravosa do que a anterior e mesmo que o fato que deu ensejo ao processo tenha sido cometido antes de sua vigência.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 91

Deste princípio temos a aplicação de dois efeitos:

• As normas processuais aplicam-se imediatamente regulando o andamento restante de processo em curso respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
  
• Os atos já realizados sob vigência da norma processual anterior são considerados válidos;

Assim, em matéria processual, utiliza-se a regra do tempus regit actum (tempo rege o ato), ou seja, a norma processual nova em vigência aplica-se de forma imediata aos atos a serem praticados não podendo, contudo, alterar atos jurídicos perfeitos já realizados. Haveria insegurança jurídica caso a norma processual nova pudesse atingir atos processuais já praticados sob a norma válida anterior uma vez que ficariam referidos atos sob a interferência de leis posteriores, ao imponderável.

Normas com disposições processuais e materiais

No entanto, existem normas processuais que podem apresentar conteúdo de direito penal material (as chamadas normas processuais mistas) e, nestes casos, deve haver a prevalência do caráter material destas normas aplicando-se, então, a retroatividade da norma processual conforme positivado no parágrafo único do artigo 2º do CP, in verbis:

Art. 2º do CP – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

E, na mesma lógica da lei penal, se a norma processual penal com disposição material for prejudicial ao acusado, esta não retroage. Neste sentido Gustavo Badaró:

São normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lexgravior.

BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 22.

Ainda neste sentido, Fernando Capez:

Na hipótese de a lei ter conteúdo penal, o panorama torna-se completamente diverso: só interessa a data do fato. Se anterior à lei, esta só poderá retroagir em seu benefício; se posterior, a lei o alcança, seja benéfica ou prejudicial. Aplica-se, nesse caso, o disposto nos arts. 5º, XL, da CF, e 2º e parágrafo único do CP, segundo os quais a lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o agente.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 91

Quanto à definição do que seria uma norma processual pura ou uma norma processual com conteúdo material (mista), temos que a primeira não afeta a pretensão punitiva estatal e a segunda haveria influência no ius puniendi (direito de punir). Neste sentido Fernando Capez:

Considera-se penal toda e qualquer norma que afete, de alguma maneira, a pretensão punitiva ou executória do Estado, criando-a, extinguindo-a, aumentando-a ou reduzindo-a.(…) Processual é a norma que repercute apenas no processo, sem respingar na pretensão punitiva. (…) As normas que tratam do cumprimento da pena, como, por exemplo, as que proíbem a progressão de regime, dificultam a obtenção do livramento condicional ou o sursis, permitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa e assim por diante, têm inequivocamente natureza penal, já que afetam a satisfação do direito de punir, tornando-o mais ou menos intenso. O Estado estará exercendo de forma muito mais intensa sua pretensão executória, quando submete o condenado ao regime integral fechado, do que quando substitui a pena por multa. Nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 61.897-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU, 20 maio 1996; 6a T., REsp 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., DJU, 9 set. 1996; 5a T., REsp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJU, 5 ago. 1996.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 91-92

Então, tendo a nova norma processual penal conteúdo material (norma processual mista), estará nas hipóteses de aplicação da retroatividade, se benéfica, e irretroatividade, se maléfica, ao réu. Jorge Coutinho Paschoal assim se posiciona:

Em algumas hipóteses, admite-se que a lei processual possa retroagir ou venha a ter ultratividade. Na verdade, não se trata de exceção à regra processual do tempus regit actum, mas de aplicação da lei penal quando a norma tiver natureza mista, em homenagem ao princípio constitucional da legalidade e da retroatividade benéfica. Uma norma processual terá cunho penal (material) se dispuser sobre o direito de liberdade do sujeito (por exemplo, conferindo ou restringindo o instituto da fiança) ou mesmo se estiver ligada a situações que digam respeito à persecução do fato, tendo em vista a punibilidade (extinção da punibilidade).(…) Assim, se a nova alteração legal, de algum modo, facilitar (ou, por outro lado, dificultar) a concretização da punição estatal, quer pela ampliação, quer pela restrição das causas que acarretam a extinção da punibilidade, haverá conteúdo penal.

PASCHOAL, Jorge Coutinho. Aplicação da lei processual penal no tempo: um tema, em tese, simples, mas que sempre se mostra complexo na prática. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/aplicacao-da-lei-processual-penal-no-tempo-um-tema-em-tese-simples-mas-que-sempre-se-mostra-complexo-na-pratica. Acesso em 22/11/2019.

Assim a jurisprudência sobre o tema:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. NORMA PROCESSUAL PENAL MATERIAL. A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A norma que dispõe sobre a classificação da ação penal influencia decisivamente o jus puniendi, pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa, portanto tem efeito material. Assim, a lei que possui normas de natureza híbrida (penal e processual) não tem pronta aplicabilidade nos moldes do art. 2º do CPP, vigorando a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu, conforme dispõem os arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Precedente citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇAO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas nessa lei. (Destacamos)( STF/ADI 1719 / DF – Julgamento em 18/06/2007).

Um exemplo de norma processual mista é o artigo 366 do CPP uma vez que possui uma parte que se refere à suspensão do processo (conteúdo processual), e uma parte que se refere à suspensão do prazo prescricional (conteúdo material uma vez que afeta o ius puniendi estatal). Assim expressa o referido artigo, in verbis:

Art. 366 do CPP – Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. 

Assim a jurisprudência:

SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 366 DO CPP). IRRETROATIVIDADE: (…) III – A suspensão do processo, prevista no art. 366 do CPP (Lei n. 9.271/96), só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional, razão pela qual é vedada a retroatividade (Precedentes). Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 20.665/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 6-5-2003, DJ, 16 jun. 2003, p. 354).

Portanto, para as normas processuais puras (que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo, etc), o princípio adotado é o da aplicação imediata da lei processual sendo preservados os atos já praticados (sem possibilidade de retroatividade). A norma a ser aplicada, nestes casos, é a da lei vigente ao tempo da prática do ato processual (tempus regit actum).

Já nos casos das normas processuais mistas (que apresentam conteúdo de direito penal material), aplica-se a retroatividade da norma caso seja benéfica ao réu (novatio legis in mellius), bem como a irretroatividade caso seja prejudicial ao réu (novatio legis in pejus).

Conclusão

A alteração do Código de Processo Penal com a possibilidade da prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória confirmada em segundo grau entraria, a princípio, nas normas processuais mistas uma vez que possibilita ao Estado exercitar seu ius puniendi encaminhando o condenado para a prisão restringindo, assim, seu direito fundamental à liberdade.

Com base em todo o exposto no decorrer do artigo, os processos que tramitam atualmente não seriam afetados por esta mudança legislativa no Código de Processo Penal uma vez que seria prejudicial ao réu.

No entanto é preciso salientar que as discussões sobre as normas processuais quanto a seu conteúdo (se apresenta aspecto material ou somente processual), são grandes e dividem os autores do tema sempre que uma norma é alterada. A solução é a pacificação de tribunais superiores quanto ao conteúdo e aplicação da nova norma processual penal.

Com certeza haverá esta discussão quando e se for aprovado um dos projetos de lei que pretendem alterar o Código de Processo Penal para permitir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória confirmada em segunda instância.

Se for entendido que se trata de norma processual penal mista, não afetará processos em curso uma vez que prejudicaria os réus. Se for entendido como norma puramente processual, afetará todos os processos em curso pois não há que se falar em prejuízo ou benefício ao réu por ser norma meramente processual e não haver aspecto material.

Pelas definições de aspectos materiais na doutrina e jurisprudência, os referidos projetos de lei possuem grandes chances de serem classificados como materiais uma vez que está no ius puniendi do Estado a possibilidade de restringir o direito à liberdade de indivíduos que cometem crimes, por exemplo.

Acompanhe “O Direito e Eu” nas redes sociais:
Instagram | Facebook | Twitter

Inscreva-se no canal!

Compre de nossas lojas parceiras e ajude “O Direito e Eu”!

Esta foi uma análise técnica sobre o assunto com base em doutrina e jurisprudências. Fique à vontade para acrescentar suas posições e ideias sobre o tema nos comentários no final desta página. Uma discussão saudável e embasada abre a mente e esclarece as ideias!

Abraços e sucesso!

Referências bibliográficas

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 89-92

PASCHOAL, Jorge Coutinho. Aplicação da lei processual penal no tempo: um tema, em tese, simples, mas que sempre se mostra complexo na prática. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/aplicacao-da-lei-processual-penal-no-tempo-um-tema-em-tese-simples-mas-que-sempre-se-mostra-complexo-na-pratica. Acesso em 22/11/2019.

PERISSINOTTO, Juliana. Normas penais mistas: elas retroagem no todo, não retroagem ou retroagem apenas na parte mais favorável ao réu. Disponível em: https://julianap.jusbrasil.com.br/artigos/458234804/normas-penais-mistas-elas-retroagem-no-todo-nao-retroagem-ou-retroagem-apenas-na-parte-mais-favoravel-ao-reu. Acesso em 22/11/2019.

CASTELLO, Rodrigo. A lei processual penal no tempo. Disponível em: https://rodrigocastello.jusbrasil.com.br/artigos/121936621/a-lei-processual-penal-no-tempo. Acesso em 22/11/2019.

CERA, Denise Cristina Mantovani. No tocante à eficácia da lei processual penal no tempo, qual é o princípio adotado pelo Código Penal Brasileiro. Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2560330/no-tocante-a-eficacia-da-lei-processual-penal-no-tempo-qual-e-o-principio-adotado-pelo-codigo-penal-brasileiro-denise-cristina-mantovani-cera. Acesso em 22/11/2019.

BRANDÃO, Marcelo. Senado estuda projeto de lei favorável à prisão após segunda instância. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2019-11/senado-estuda-projeto-de-lei-favoravel-prisao-apos-segunda-instancia. Acesso em 23/11/2019.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm