Legítima Defesa: a filosofia moral tomista acerca do Direito Penal contemporâneo
“É lícito matar para se defender?”, é o que questiona São Tomás de Aquino na clássica Suma Teológica, II-II, q.64, a.7, considerada a expressão mais alta e acabada da possível conciliação entre fé e razão. Atualmente, trata-se de ponto pacífico em grande parte do mundo a morte justificada por legítima defesa como ação moral e lícita, mas, quais as motivações e argumentações filosóficas sustentam a ideia?
Considera-se crucial evocar o próprio Santo Tomás de Aquino, um dos mais importantes nomes da história da filosofia, para responder, com uma visão completa, sua própria pergunta.
Objetivo
Em primeiro lugar, cabe destacar que não é objetivo deste artigo retratar o embate ou a crítica dos defensores do Utilitarismo e outras teses frente à Doutrina do Duplo Efeito.
Trata-se apenas da investigação da legítima defesa à luz do tomismo relacionando-o à noção atual deste direito dentro do ordenamento jurídico contemporâneo.
A Doutrina do Duplo Efeito
A filosofia moral tomista nos apresenta a Doutrina do Duplo Efeito (DDE), nascida da teologia católica, que visa explicar as circunstâncias em que uma ação que acarreta bons e maus resultados pode ser considerada moralmente permissível, tratando-se também da questão referente à Legítima Defesa.
Parafraseando o próprio Doutor Angélico, em resposta à indagação inicial, temos que:
“Nada impede que um mesmo ato tenha dois efeitos dos quais só um esteja na intenção, e outro esteja fora dela. Ora, os atos morais se especificam pela intenção e não pelo que está fora dela, e é acidental, como já foi explicado”.
A Doutrina do Duplo Efeito parte inicialmente da possibilidade de que uma mesma ação tenha dois efeitos distintos, antagônicos, do ponto de vista moral, isto é, que um mesmo ato resulte em efeitos bons e maus. A partir disso, o Santo se preocupa em estabelecer por meio de critérios quais as circunstâncias em que se é moralmente permissível conduzir uma ação que acarrete consequências positivas e negativas. Percebe-se que, ao definir as circunstâncias em que um resultado mau pode ser moralmente admitido, Aquino automaticamente pressupõe que fora de tais parâmetros o ato é considerado imoral e, sendo assim, não permissível (reprovável).
Posteriormente, Santo Tomás argumenta que apenas um dos efeitos deve ser intencionado pelo ato, excluindo-se o outro. Isto é, a ideia de intenção refere-se, de uma maneira muito próxima, à vontade do agente, sua motivação. Portanto, transparece a existência de uma diferença, do ponto de vista moral, referente àquelas ações em que os maus resultados são intencionais daquelas em que estes não os são, embora possam estar dentro do horizonte da previsão humana. Desta forma, o que justifica um ato ser moral ou não é sua intenção, e não o resultado isolado e disperso. Surgem então, neste contexto e raciocínio, as raízes filosóficas (tomista) da diferença moral entre matar em legítima defesa e de matar por desprezo ou vingança, por exemplo.
Adiante, Santo Tomás de Aquino adentra especificamente na questão da legítima defesa, sendo esta a razão principal do aperfeiçoamento e surgimento da própria Doutrina do Duplo Efeito, escrevendo então:
“Assim, do ato de quem se defende pode resultar um duplo efeito: um, é a conservação da própria vida; outro, a morte do agressor. Esse ato, portanto, enquanto visa à conservação da própria vida não é, por sua natureza, ilícito; pois é natural a cada ser buscar conservar sua existência, na medida do possível.” (STh., II-II, q.64, a.7, resp.)
O ato de legítima defesa, a depender de seu grau, pode compartilhar de dois efeitos antagônicos: a preservação da vida e a morte do agressor. Porém, o que distinguirá o ato, do ponto de vista moral (permissível), será a intenção isolada que o agente tem para si. Destarte, se a defesa do indivíduo visa (é motivada) única e objetivamente à conservação de sua vida, então sua ação é justificável e, portanto, moralmente permissível. Nada obstante, é evidente que ao agir, no campo das possibilidades reais, o defensor pode ter a consciência de que a morte do agressor é um resultado possível, mas este nunca deverá ser desejado, isto é, ser a intenção (motivação) real e inicial do ato. Ademais, o ato intencionado pela conservação da vida jamais será ilícito, pois é natural que o ser humano o faça. Sendo assim, nas próprias palavras do Santo: “a intencionalidade é se manter vivo, pois tudo tende a se conservar no ser enquanto pode”.
Ora, se alguém apertar suas próprias mãos, com força, sobre o seu próprio pescoço, a fim de impedir a passagem de ar e consequentemente morrer, é evidente que, próximo ao desmaio, automaticamente as mãos se hesitarão, buscando a preservação da vida. É algo natural do ser humano. Por tal razão a psicologia considera fora de si, ou doente, a pessoa que tenta ou comete suicídio, pois age contra sua própria natureza.
Ulteriormente, Santo Tomás de Aquino se preocupa ainda em tratar dos excessos da legítima defesa para concluir sua resposta, conforme segue:
‘’Um ato, porém, embora proceda de uma boa intenção, pode tornar-se ilícito se não foi proporcionado ao fim. Assim, agirá ilicitamente quem, para defender a própria vida, emprega uma violência maior do que necessário. Mas, se repelir a violência moderadamente, a defesa será lícita; pois, segundo o direito, ‘repelir a força pela força é lícito, com a moderação de uma legítima defesa’’ (STh., II-II, q.64, a.7, resp.)
Deste modo, Doutor Angélico elabora uma espécie de balança entre o ato e o cumprimento de sua intenção (fim), abordados anteriormente, a fim de estabelecer sua ilicitude ou não, isto é, a ação enquanto sua moralidade. Logo, o ato deverá ser proporcional ao seu fim, à sua intenção inicial. Caso fuja desse propósito, o ato inicialmente lícito poderá se tornar ilícito no campo da moral. Ora, se a intenção do defensor é conservar sua vida, seu ato deverá cessar no momento em que sua vida não correr mais perigo algum.
Qualquer continuidade do ato que ultrapasse este ponto será considerada um excesso, ou melhor, não proporcional ao seu fim (conservação da vida). Um excesso claro em casos de legítima defesa, e também trazido por Aquino, é o emprego de uma violência extremamente desproporcional ao fim, ou seja, maior do que o necessário.
Em mérito exemplificativo, apresenta-se a seguir uma situação de desproporcionalidade:
a) O agressor vem em sua direção, de uma grande distância, portando uma faca a fim de lhe atacar. Você, armado com um revólver, não hesita em atirar para proteger sua vida. Porém, mesmo com o agressor já caído no chão, e, portanto, sem risco à sua vida, você saca novamente seu revolver e desfere três tiros fatais em seu rosto, ocasionando sua morte.
Perceba que, neste exemplo, finalizar o agressor no chão enquanto este não demonstrava mais risco à vida do defensor, representa os excessos, isto é, a desproporcionalidade entre o ato e seu fim. A vida do defensor já estava preservada e, ao executá-lo, seu ato se torna ilícito, portanto, reprovado do ponto de vista da moral.
Contraparte, repelir a violência de maneira moderada mantém o ato lícito e permissível para Aquino. Sobre esta visão o exemplo é claro, nota-se:
b) O agressor vem em sua direção, de uma grande distância, portando uma faca a fim de lhe atacar. Você, armado com um revólver, não hesita em atirar para proteger sua vida. Posteriormente, com o agressor já caído no chão, e, portanto, sem risco à sua vida, você cessa o ato (defesa) e busca socorro para o infrator.
Trata-se de uma legítima defesa lícita e moralmente permissível para Tomás de Aquino, pois o ato é proporcional ao fim (conservar a vida) e não acarreta desigualdade.
Das condições
Retomam-se então as condições (critérios) em que, segundo a filosofia tomista, é moralmente permissível prever, e até mesmo gerar, maus resultados em um único ato. Compreende-se que o ato deve respeitar a todos os critérios, ao passo que a ausência de qualquer um torna-o reprovável. Discorrem-se os critérios norteadores do ato:
1º O ato em si não é errado;
2º Só o bom efeito é pretendido;
3º O mau efeito não é pretendido enquanto meio para o bom efeito;
4º O bom efeito é suficientemente bom quando comparado com o mau, e não há uma maneira melhor de produzi-lo;
Novamente coloca-se a legítima defesa à luz da filosofia tomista e seus critérios basilares a fim de identificar se a mesma corresponde a todos os princípios para, portanto, finalmente defini-la como moralmente permissível ou não.
Tocante ao primeiro critério, a legítima defesa é vista como um direito inerente ao ser humano em nosso ordenamento jurídico (e mesmo fora deste) e, além disso, puramente natural no que se diz respeito ao interesse de conservar a própria vida, como já explicado anteriormente. Portanto, enquanto o ato é motivado pela preservação da vida, não há nada em que se falar de errado, pois se trata de um anseio intrínseco a natureza humana. Posto isto, Walmir Celso Koppe diz que “não existe o direito à vida sem o direito à defesa da vida”.
Concernente ao segundo critério, a intenção do defensor e, consequentemente, seu efeito (resultado), deverá ser apenas referente ao bom resultado. O defensor, tal como ser humano, pode prever o mau resultado, mas jamais deseja-lo. O mau resultado deve ser apenas um efeito colateral da ação, e jamais intencionalmente buscado. Isto, pois, desejar o mau efeito (resultado), a morte do agressor, não traria distinção moral entre legítima defesa e assassinato, portanto, os dois seriam reprováveis. Ligado a este critério, o terceiro novamente alega que o mau efeito jamais pode ser desejado, nem mesmo como meio para o bom resultado. À vista disso, a possibilidade ou concretização do mau efeito é tida como uma necessidade, mas jamais como uma pretensão (desejo).
Destarte, a necessidade é tratada pelo quarto e último critério. Existem casos de legítima defesa em que a morte do agressor é necessária para a conservação da vida do defensor. Exemplos claros podem ser trazidos à luz de grandes guerras passadas, ou até mesmo em confrontos entre milícias e policiais na era contemporânea.
Casos assim estão longe de serem tratados como desproporcionalidade, ou excessos, entre o ato e a intenção, devido ao grande risco à vida dos envolvidos. Por conseguinte, em casos semelhantes, não há outra maneira, ou melhor, uma maneira melhor de produzir o bom efeito se não por este mau efeito. Nota-se que não há pretensão, mas sim necessidade. Ademais, o efeito bom deve ser equivalente ou mais forte que o efeito negativo para que seja válido. Jamais inferior. Trata-se de algo puramente lógico.
Examinada a legítima defesa à luz de todos os critérios supracitados, respeitando-os, conclui-se novamente que esta se trata de um ato moralmente permissível, portanto, lícito na visão do Santo.
Do atual ordenamento jurídico
Pretende-se, portanto, discorrer sobre a existência ou não de alguma influência, direta ou indireta, acerca da filosofia tomista nas bases de nosso ordenamento jurídico atual, realçando principalmente a esfera do Direito Penal no tocante à legítima defesa.
Em um primeiro momento faz-se necessário compreender o conceito de ilicitude, que nas palavras de Nucci refere-se “a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado)”. O Código Penal apresenta então, em seu Art. 23, as hipóteses em que há a exclusão de ilicitude, isto é, situações em que o agente se isenta do crime ao praticar determinado ato. Destaca-se então, por lógica, que se determinada ação estiver fora das hipóteses elencadas, o mesmo será considera ilícito (punível). Segue o texto do artigo:
“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”
Tratada a legítima defesa como foco principal do presente artigo, excluem-se as demais hipóteses sobre a luz de Tomás. A legítima defesa, dentro do Art. 23, é novamente tratada como um direito inerente ao homem, uma disposição natural em conservar a própria existência. Refere-se a um direito que nasce com o individuo e o acompanha durante toda a sua vivência.
O Direito Penal considera então a legítima defesa legalmente permissível a ponto de não penalizar quem a utiliza, pois, a vida, como o bem mais valioso tutelado pelo Direito, deve ser defendida a todo custo de uma injustiça maior, mesmo que seu resultado seja a morte de alguém (agressor). A morte deste ainda é tratada como homicídio, isto é, ainda atende ao tipo penal escrito em lei (normativo), mas é isenta de punibilidade devido às circunstâncias e à motivação do agente.
Nota-se então uma íntima relação entre o Direito Penal e a filosofia moral tomista, ao julgar a legítima defesa do ponto de vista da intenção e circunstâncias do agente, e não exclusivamente pelo seu mau resultado. Relaciona-se também a valoração da vida e, principalmente, a conservação desta como uma disposição natural do indivíduo. Quanto à exclusão de ilicitude, conecta-se com o mesmo que fora dito pelo Doutor Angélico há séculos atrás, ao considerar a legítima defesa como moralmente permissível, portanto, lícita.
Ao conceituar legítima defesa no Art. 25 do Código Penal, o legislador apresenta uma série de requisitos, ou critérios, que devem ser atendidos, conforme segue:
“Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Vê-se novamente a presença de um rol taxativo de condições necessárias para atender ao conceito verdadeiro de legítima defesa, semelhante à ideia proposta por Tomás de Aquino ao elaborar os critérios da Doutrina do Duplo Efeito, embora sejam estes distintos em suas temáticas finais. Sendo assim, pretende-se minuciar, de maneira breve, cada critério envolto à legítima defesa prevista em nosso Código Penal, sendo estes:
a) Da injusta agressão: aquela que coloca em risco determinado bem jurídico, na maioria das vezes a vida. O bem jurídico enquanto protegido pelo Direito, congruentemente torna ilícito qualquer ato que o viole.
b) Da agressão atual ou iminente: atual refere-se à agressão que está a ocorrer, isto é, no momento atual. Iminente alude à agressão que esta prestes a acontecer.
c) Dos meios necessários: refere-se ao uso dos meios menos lesivos colocados a disposição do defensor, sempre levando em consideração as circunstâncias que envolvem a situação real. Nota-se aqui uma preocupação, mesmo que indireta, em não cometer excessos, ou seja, a desproporcionalidade entre ato e intenção (resultado) expostos por Santo Tomás de Aquino séculos atrás. Utiliza-se apenas do que é necessário para atender a intenção de conservar a vida, inserida no ato de quem o pratica.
d) Da moderação: trata-se do não cometimento de excessos em seu sentido objetivo e real, ou seja, repelir a agressão até que a mesma cesse. Toda agressão feita após este marco é considerada um excesso, portanto, punível. Sendo assim, a moderação refere-se, à luz de Santo Tomás de Aquino, ao cumprimento apenas do efeito bom, rejeitando sempre que possível o mau efeito, que seria a morte ou a agressão desnecessária o qual, por sua vez, se tornaria uma injusta investida do ponto de vista da desproporcionalidade em Tomás. Novamente retoma-se: a morte do agressor pode ser prevista, mas jamais desejada.
e) Do direito seu ou de outrem: permite a defesa de direitos próprios e/ou de terceiros, desde que atendidos os critérios legais.
Importante considerar ainda que Santo Tomás de Aquino, tratando da questão da legítima defesa em suas obras, de modo algum utilizou o termo excesso ao abordar a proporção entre ato e o cumprimento da intenção (fim). O termo referido é tratado, especificamente, pelo próprio Direito Penal, isto é, séculos após a epistemologia de Doutor Angélico. Este trata do excesso unicamente por meio do termo proporcionalidade.
Na Ciência Jurídica, Magalhães Noronha disserta que “excesso significa a diferença a mais entre duas quantidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início sob o abrigo da excludente, em sequência vai além do necessário”. Consequente, Anibal Bruno adentra o conceito na esfera da legítima defesa, expondo: “Para que a repulsa se conserve dentro dos limites em que a defesa é legítima, há de manter aquela moderação, aquela justa, embora relativa, proporcionalidade entre o ataque e a reação. Se o agredido ultrapassa tais limites, usando meio além do necessário ou empregando-o sem a moderação devida, pode cair no chamado excesso na defesa”.
Em suma, o excesso penal carrega em si a mesma ideia apresentada por Tomás no passado, exposto pelo Art. 23 do Código Penal em seu paragrafo único, que segue:
“Excesso punível.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
Destarte, ao tratar da intenção (motivação) do agente em um ato que acarrete dois efeitos antagônicos, Tomás de Aquino está, de maneira muito íntima, seguindo o mesmo caminho adotado pelo Direito Penal, séculos depois, ao tratar da conceituação acerca de dolo e culpa. Estes são termos que, novamente, jamais foram utilizados nas obras do Santo.
De maneira resumida, o dolo e a culpa são tratados pelo Direito Penal como os elementos subjetivos que estruturam o crime, isto é, ocorrem na psique, no espírito do autor.
O dolo, tratado pelo Art. 18, inciso I do Código Penal, refere-se à vontade livre e consciente de praticar o ilícito (dolo direto), ou assumir os riscos de produzir o resultado (dolo indireto). Desta maneira, refere-se à vontade, objetivo, intenção, tal como Aquino diria, acerca da produção do resultado ilícito. Para Guilherme de Souza Nucci, dolo é “a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto”.
Contraparte há a culpa, tratada pelo mesmo Art. 18, inciso II do Código Penal, referente à conduta que desencadeou um resultado indesejado, ou seja, fora da intenção e da vontade do agente. Tal resultado indesejado ocorre na falta de observação e cautela acerca dos deveres de cuidado, tratados pelo próprio artigo (imprudência, negligência ou imperícia). Ainda sobre Guilherme de Souza Nucci temos que: “Esta (culpa) se caracteriza pelo comportamento descuidado, infringindo o dever de cuidado objetivo, causando resultado involuntário”. Conquanto, mesmo se tratando de um resultado não desejado, o mesmo pode ser previsível, da mesma maneira como o abordado por Tomás de Aquino em sua resposta. Sendo assim, o Art. 18 apresenta:
“Art. 18 – Diz-se o crime:
Crime doloso
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
À vista disso, dolo e culpa refere-se intimamente à ideia de intenção acerca da produção dos maus efeitos que norteiam o ato conduzido pelo espírito, ou a psique do agente, segundo Santo Tomás de Aquino. Há aqui também uma conexão direta com os excessos penais e a proporcionalidade, tratados anteriormente.
Conclusão
Exteriorizado todo o raciocínio pretendido inicialmente há de se dizer que, por fim, existe uma excepcional presença de Santo Tomás de Aquino dentro do Direito Penal contemporâneo, não apenas no tocante à legítima defesa. Ou melhor, existe uma singular presença do Direito Penal atual em Doutor Angélico, pois, do ponto de vista filosófico e temporal, é mais preciso saber o que Aquino pensaria do Direito Penal corrente do que o contrário.
Trata-se de uma mente brilhante séculos a frente de seu tempo. Tão verdade é que mesmo nos dias atuais suas ideias refletem em todas as esferas da sociedade, incluindo o próprio ordenamento jurídico brasileiro e, sem exageros, o restante do mundo.
É uma bagagem intelectual indispensável àqueles que são admiradores da ética, da moral e, sobretudo, da justiça.
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Referências bibliográficas
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